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Caution du dirigeant : quels enjeux, quelles obligations ?

La souscription d’un engagement de caution obéit à des règles strictes, qui nécessitent une attention toute particulière tant de la part du créancier que de la caution elle-même. L’ensemble des collaborateurs du cabinet se tient à votre disposition pour faire le point sur votre situation et vous conseiller.

Pour sécuriser les créanciers d’une société, il est fréquent que le dirigeant se porte caution des engagements pris par elle à leur égard. Cette décision n’est pas sans conséquence : véritable ressource pour la société, elle constitue néanmoins une contrainte patrimoniale importante pour le dirigeant, dont la mise en place doit être anticipée. À quelle réglementation obéit le cautionnement ? Quels sont les points de vigilance à observer dans le cadre de sa mise en oeuvre ? Voici quelques éléments de réponse apportés par Agnès Émeriau, avocat chez Oratio.

 

Pouvez-vous nous rappeler dans les grandes lignes le principe du cautionnement et son intérêt ?

A. Émeriau : Créer une entreprise et assurer sa viabilité financière nécessite, entre autres défis, la mobilisation de moyens de trésorerie adaptés à ses besoins et à ses objectifs.
De nombreux organismes bancaires subordonnent l’octroi de prêts bancaires à l’obtention de garanties de paiement destinées à leur assurer le règlement de leurs créances, et ce même dans l’hypothèse où la société ne serait plus à même de les honorer elle-même.
Parmi ces garanties figure le cautionnement donné par le dirigeant de la société bénéficiaire du crédit, qui est l’acte par lequel celui-ci s’engage à régler le montant dû à la banque par sa société si celle-ci se trouve dans l’impossibilité de le faire.
Véritable vecteur de financements, l’engagement de caution est donc un acte fort aux conséquences doubles, à savoir :
– un renforcement de la trésorerie de la société bénéficiaire du prêt, qui lui permet de faire face à ses besoins et/ou de réaliser les investissements qu’elle projette ;
– une mise en jeu du patrimoine du dirigeant, dont la banque peut réclamer la mobilisation si elle n’obtient pas le paiement de ses dettes dans le délai imparti.
Procédé certes très courant, l’engagement de caution demeure donc une décision lourde d’enjeux, dont la mise en oeuvre est strictement encadrée, tant du point de vue des obligations du créancier que des règles de formalisme applicables.

Justement, quelles sont les obligations de la banque à l’égard du dirigeant qui s’est porté caution des dettes de sa société ?

A. Émeriau : Avant toute chose, il est important de rappeler qu’il peut exister différents types de créancier : les professionnels, soit ceux dont la créance est née dans le cadre de leur activité (comme les banques), et les non-professionnels (comme les particuliers).
De même, il existe différents types de caution : il peut s’agir d’une caution personne physique (par exemple le dirigeant d’une société) ou d’une caution personne morale (c’est-à-dire une société).
Chaque situation génère des obligations différentes pour le créancier, dont la teneur varie selon son profil et celui de la caution elle-même.
Pour prendre le cas le plus courant, nous allons envisager la situation d’un dirigeant personne physique qui se porte caution du prêt accordé à sa société par une banque.

Dans un tel cas de figure, la banque a diverses obligations à l’égard du dirigeant, parmi lesquelles :
– celle de s’assurer que son engagement n’est pas, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus ;
– celle de mettre en garde la caution dite « non avertie » (c’est-à-dire du dirigeant qui ne serait pas en mesure, du fait de son inexpérience ou de sa profession, de mesurer la portée de son engagement) si celui-ci apparaît, toujours au jour de sa conclusion, inadapté à ses capacités financières et à son risque d’endettement ;
– celle de l’informer, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, du montant principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de l’engagement.

Ces obligations ont toutes pour objectif commun de sécuriser au maximum l’engagement pris par le dirigeant : découlant des dispositions protectrices du Code de la consommation, elles visent à lui permettre de mesurer avec précision la portée de son engagement et d’y consentir de manière éclairée.

Le respect et l’étendue de ces diverses obligations, qui sont fortes d’enjeux, suscitent un contentieux nourri où chaque situation fait l’objet d’un examen minutieux de la part du juge qui apprécie les circonstances propres au litige qui lui est soumis.

S’agissant, par exemple, de la notion de « caution avertie », il a été jugé qu’une caution exerçant la profession de comptable était, du fait de sa fonction, suffisamment « avertie » de la portée de son engagement pour que la banque n’ait pas à la mettre en garde sur celle-ci*.

Quelles sont les règles de formalisme liées à l’acte de cautionnement ?

A. Émeriau : Dans le sillage des règles protectrices du consentement du dirigeant, le formalisme requis pour établir un cautionnement valable est particulièrement rigoureux.
D’abord, il est requis que la caution reproduise par voie manuscrite certaines mentions obligatoires dans l’acte d’engagement. Ces mentions diffèrent selon que l’engagement de caution est dit
« simple » ou « solidaire » (ce qui est presque toujours le cas lorsque le créancier est une banque).

Pour mémoire, le cautionnement est dit « simple » lorsque le créancier ne peut exiger un paiement de la part de la caution qu’à la seule condition de prouver qu’il a déjà effectué des démarches préalables et vaines auprès de la société elle-même (identifiée comme le « débiteur » de l’obligation de paiement).

Au contraire, le cautionnement est dit « solidaire » lorsque le créancier n’a pas à justifier de démarches préalables pour exiger de la caution l’exécution de son engagement.
Dans le cas d’un cautionnement simple, la caution doit impérativement inscrire sur son engagement la mention suivante : « En me portant caution de …, dans la limite de la somme de … €, couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si … n’y satisfait pas lui-même.»

Notons que la reproduction de cette mention révèle la nécessité que la somme garantie et que le délai d’engagement de la caution soient limités.

Lorsque l’engagement de caution est solidaire, la caution doit reproduire cette première mention, et y ajouter la suivante : «En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du
Code civil et en m’obligeant solidairement avec …, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement …»

Il est nécessaire que la reproduction manuscrite effectuée par la caution reprenne au mot près les dispositions légales applicables.

À la suite de la reproduction fidèle de ces mentions, l’acte de caution doit ensuite être dûment signé par le dirigeant. L’emplacement de cette signature se veut stratégique : en le positionnant à la suite des mentions manuscrites, la loi vise à garantir au dirigeant une pleine conscience de la portée de son engagement.

Le respect de ces formalités est impératif : tout manquement peut donner lieu à l’annulation de l’engagement de caution, ce qui suscite là encore de nombreux litiges.

Une fois de plus, chaque cas de figure fait l’objet d’une étude au cas par cas par les juges, même s’il convient de relever que ceux-ci se montrent généralement particulièrement pointilleux sur le respect des règles de formalisme imposées.

À titre d’illustration, il a été jugé que le cautionnement dans lequel le dirigeant avait apposé sa signature avant les mentions manuscrites devait être annulé**.

Comment activer le cautionnement ? La caution dispose-t-elle de garanties dans le cadre de son obligation de paiement ?

A. Émeriau : Lorsque le créancier constate que certaines mensualités exigibles demeurent impayées, il est en droit d’exiger de la caution l’exécution de son engagement.

À réception de la demande de paiement du créancier, la caution est par principe tenue, sous réserve de certaines exceptions, de lui régler la somme due.

Il convient toutefois de noter que la caution « simple » a la possibilité de demander au créancier la mise en oeuvre de deux droits qui lui sont propres, à savoir :
– le « bénéfice de discussion » ;
– le « bénéfice de division ».

Le « bénéfice de discussion » offre à la caution simple la possibilité d’exiger du créancier qu’il « discute » (c’est-à-dire qu’il saisisse ou qu’il vende) au préalable les biens de l’entreprise (identifiée
comme le « débiteur principal » de l’obligation de paiement) avant d’entreprendre des poursuites à son égard.

Le « bénéfice de division » se matérialise, quant à lui, par la possibilité, en présence de plusieurs cautions simples pour une même dette, d’exiger du créancier qu’il divise son action et qu’il n’exige de chaque caution que le remboursement de la portion de dette dont elle est redevable.

Ces deux dispositifs protecteurs n’existent toutefois que dans le cas, relativement peu fréquent en présence d’un créancier professionnel, d’une caution simple,
la caution solidaire ne bénéficiant en effet d’aucun d’entre eux.

Notez que celle-ci est toutefois en mesure, au même titre que la caution simple, d’exiger du créancier, qu’il vérifie, avant d’entreprendre des poursuites, son reste à vivre, afin de s’assurer que son action n’aurait pas pour conséquence de la dépouiller du minimum de ressources dont la Loi juge indispensable qu’elle dispose (fixée en référence au revenu de solidarité active).

Quels sont les réflexes à avoir avant de signer un engagement de caution ?

A. Émeriau : On l’aura compris, l’engagement de caution est un acte important, tant pour la société qui en bénéficie que pour le dirigeant qui le souscrit.

Lorsqu’un créancier réclame l’exécution de son engagement, le dirigeant doit s’assurer que son engagement de caution est valable, ce qui passe notamment par :

– vérifier le montant de la somme réclamée et le formalisme de l’engagement pris, pour s’assurer que celui-ci corresponde à la réglementation applicable ;
– demander le bénéfice de la discussion ou de division de la dette, si le cautionnement est simple ;
– vérifier le reste à vivre dont il disposera après le paiement des sommes dues, afin de s’assurer que celui-ci ne sera pas inférieur auseuil minimum de ressources qu’il a le droit de conserver.

Notons enfin que tout manquement ne mène pas nécessairement à l’annulation de l’acte de caution.

D’autres sanctions sont en effet susceptibles de s’appliquer, parmi lesquelles le paiement d’une indemnisation visant à réparer le préjudice de la caution lésée.

 

*Arrêt de la Cour de cassation, 1ère chambre civile, du 6 septembre 2017, n° 16-19063
** Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 17 septembre 2013, n° 12-13577

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