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Différentes fautes, différentes sanctions

Si votre société rencontre des difficultés financières, il vous faut, en tant que dirigeant, redoubler de vigilance : au delà de l’accomplissement de certaines formalités, votre responsabilité est
susceptible d’être engagée si vous commettez, au cours de cette période, des fautes de gestion susceptibles d’aggraver la situation. N’hésitez pas à prendre conseil : l’ensemble de notre cabinet se tient à votre disposition pour répondre à toutes vos questions sur ce point.

Les difficultés financières rencontrées par une société confèrent un rôle de premier plan à son dirigeant : au-delà de leur gestion, il doit s’assurer que l’ensemble des décisions qu’il prend ne sont pas de nature à compromettre davantage l’équilibre financier de l’entreprise. À défaut, sa propre responsabilité est susceptible d’être engagée, ce qui peut aboutir à diverses sanctions, dont la nature et le degré de gravité diffèrent. Émilie Sellier, avocat chez Oratio, évoque avec nous ce sujet.

Dans quel contexte les difficultés financières d’une société peuvent-elles donner lieu à l’engagement de la responsabilité de son dirigeant ?

Émilie Sellier : Avant toute chose, il faut rappeler que la responsabilité du dirigeant peut être de différente nature :
• elle est fiscale, lorsque le dirigeant manque à plusieurs reprises et de manière grave aux obligations qui lui incombent en la matière et compromet ainsi le recouvrement des impositions dues par sa société ;
• elle est pénale, dans le cas où le dirigeant commet une infraction relative à l’activité de la société ;
• elle est civile, notamment dans le cas où le dirigeant commet diverses fautes de gestion dans l’exercice de ses missions.

Dans cette dernière hypothèse, l’éventail des fautes susceptibles d’être reprochées au dirigeant s’avère vaste et varie au gré des circonstances.
Les difficultés financières rencontrées par la société confèrent un éclairage nouveau aux fautes commises par son dirigeant : celles-ci sont, en effet, susceptibles d’avoir aggravé la situation de la société, d’ores et déjà compromise.

Aussi, l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire peut mettre en évidence ces fautes de gestion commises antérieurement par le dirigeant.
Pour rappel, l’une et l’autre de ces procédures supposent que la société soit en « état de cessation des paiements » : elle se trouve alors dans l’impossibilité de faire face à ses dettes, dont le règlement peut lui être réclamé immédiatement (on parle de « passif exigible »), avec sa trésorerie et l’intégralité de ce qu’elle peut, dans l’immédiat ou à court terme, transformer en liquidités (appelé « actif disponible »).

L’ouverture de l’une ou l’autre de ces procédures revêt donc une forte signification : la situation de l’entreprise est suffisamment compromise pour qu’il soit nécessaire que le règlement de ses dettes soit effectué selon des règles communes qui s’imposent à l’ensemble de ses créanciers.

Partant, le dirigeant dont la ou les fautes ont fragilisé encore davantage la situation financière de la société peut faire l’objet de sanctions patrimoniales particulières, parmi lesquelles figurent le comblement du passif social (à savoir le règlement, par le dirigeant, de tout ou partie des dettes sociales), l’interdiction de gérer et la faillite personnelle.

Pouvez-vous nous expliquer le contexte et les effets de la condamnation en comblement de passif ?

Émilie Sellier : Tout d’abord, l’« action en comblement de passif » a été rebaptisée « action en responsabilité pour insuffisance d’actif ».
On parle « d’action en responsabilité pour insuffisance d’actif» lorsque le dirigeant d’une société placée en liquidation judiciaire est personnellement poursuivi pour des fautes de gestion qui ont contribué à aggraver les dettes (le « passif ») de la société.

Cette action peut être initiée, dans un délai de trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, par le liquidateur judiciaire, le ministère public, ou en cas d’inaction par le liquidateur, la majorité des créanciers contrôleurs.

Lorsque l’action aboutit, le dirigeant est condamné à prendre en charge tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société résultant de la différence entre le montant du passif admis (créances déclarées par les créanciers et admises au passif de la société) et le montant de l’actif de la société.

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif suppose la réunion de plusieurs conditions cumulatives.

En premier lieu, l’entreprise doit être en liquidation judiciaire, ce qui exclut les cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

En deuxième lieu, l’entreprise doit subir un préjudice qui est constitué par l’insuffisance d’actif.

Point important, l’insuffisance d’actif ne doit pas être confondue avec l’état de cessation des paiements : la première situation s’apprécie au regard de la situation globale du passif et de l’actif de la société, tandis que la seconde se caractérise par l’impossibilité pour l’entreprise de faire face à son passif exigible dans l’immédiat avec son seul actif disponible*.

En troisième lieu, le dirigeant doit avoir commis des fautes de gestion antérieures au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire, qui ont contribué à l’insuffisance d’actif, c’est-à-dire qui ont aggravé la situation financière de la société.

Ces fautes ne peuvent résulter, selon les termes de la loi, de la simple négligence du dirigeant.

Le juge demeure souverain dans son appréciation des faits reprochés au dirigeant.

À titre d’exemple, un dirigeant de société qui s’octroie une rémunération annuelle excessive ainsi que deux avantages en nature sous la forme de la mise à disposition de deux véhicules de luxe, alors même que sa société rencontre des difficultés financières telles qu’elle finit par faire l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire, commet une faute de gestion qui justifie qu’il soit condamné à prendre en charge une partie des dettes sociales**.

En quatrième lieu, il doit exister un lieu de causalité, ce qui signifie que les fautes de gestion doivent être à l’origine au moins partielle du dommage caractérisé par l’insuffisance d’actif.
Enfin, tous les dirigeants sont susceptibles d’être concernés par l’action en comblement de passif : les dirigeants « de droit » bien sûr, c’est-à-dire ceux qui sont légalement et statutairement investis d’un pouvoir général de gestion à titre principal, que leur activité soit rémunérée ou non, mais aussi les dirigeants « de fait » qui exercent en fait les pouvoirs normalement attribués aux dirigeants de droit.

Les anciens dirigeants peuvent également être actionnés en responsabilité s’ils étaient en fonction au moment où ont pris naissance les faits fautifs.

Le Tribunal dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation qui lui permet de condamner ou non le dirigeant à réparer tout ou partie de l’insuffisance d’actif.
Lorsqu’il y a pluralité de dirigeants, le Tribunal dispose également d’un pouvoir d’appréciation concernant la condamnation solidaire ou non de ceux-ci.

Quels sont les points communs et de divergence entre l’interdiction de gérer et la faillite personnelle ?

Émilie Sellier : L’interdiction de gérer et la faillite personnelle sont deux sanctions qui présentent quelques similitudes : d’abord, elles frappent toutes deux le dirigeant fautif d’une société placée en redressement ou en liquidation judiciaire.
Leur effet est par ailleurs relativement similaire : l’une et l’autre privent le dirigeant fautif de la possibilité de diriger, de gérer, d’administrer ou de contrôler une ou plusieurs entreprises.
La portée de la faillite personnelle est toutefois nettement plus large que celle de l’interdiction de gérer : la première prive le dirigeant concerné de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise et toute société, alors que la seconde, prononcée isolément par le juge, peut cantonner cette
interdiction à une ou plusieurs entreprises ou sociétés.

Par ailleurs, la faillite personnelle peut également entraîner la déchéance pour le dirigeant de certains de ses droits civiques, professionnels et honorifiques : il peut, par exemple, être frappé de l’incapacité d’exercer une fonction publique élective.
Enfin, les catégories de fautes susceptibles de générer l’une ou l’autre de ces sanctions ne sont pas totalement similaires.

Justement, quels sont les types de fautes susceptibles d’entraîner une faillite personnelle ?

Émilie Sellier : Les cas qui peuvent donner lieu à la condamnation d’un dirigeant à la faillite personnelle sont limitativement énumérés par la loi et sont d’interprétation stricte. Il peut notamment s’agir du fait, pour le dirigeant :
• d’avoir disposé des biens de la société comme des siens ;
• d’avoir, sous le couvert de la société, réalisé des actes de commerce dans son intérêt personnel ;
• d’avoir fait des biens de la société un usage contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou dans le but de favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il détient un intérêt ;
• d’avoir poursuivi de manière abusive une exploitation déficitaire de l’activité, qui ne pouvait mener qu’à la cessation des paiements de la société, et ce dans son seul intérêt ;
• d’avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif de la société, d’avoir frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

L’appréciation de chaque situation reste bien entendu soumise à l’appréciation souveraine du juge.

Détail important, le dirigeant qui n’a pas acquitté la part des dettes sociales qui a été mise à sa charge à la suite d’une condamnation en comblement de passif peut également être condamné à une mesure de faillite personnelle.

Quels sont les faits susceptibles de donner lieu au prononcé d’une interdiction de gérer ?

Par principe, une interdiction de gérer peut-être prononcée dans toutes les situations dans lesquelles le dirigeant peut faire l’objet d’une mesure de faillite personnelle.

Au-delà de ces cas de figure, l’interdiction de gérer peut être prononcée de manière autonome et sanctionner dans ce cas :

• le fait, pour le dirigeant de mauvaise foi, de ne pas avoir remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur judiciaire les renseignements qu’il était tenu de lui communiquer
dans le mois suivant le jugement d’ouverture de la procédure collective : il peut s’agir de la liste des créanciers, du montant des dettes et des principaux contrats en cours, etc. ;
• le fait, pour le dirigeant, d’avoir omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements,
sans avoir pour autant demandé, dans ce délai, l’ouverture d’une procédure de conciliation ;
• le fait, pour le dirigeant, de ne pas avoir informé un créancier, partie à une instance en cours, de l’ouverture d’une procédure collective, dans les 10 jours qui suivent celle-ci.

Quels risques prend le dirigeant qui décide de ne pas respecter l’interdiction de gérer ou la faillite personnelle dont il a fait l’objet ?

Émilie Sellier : Les effets de la violation de l’une ou l’autre de ces sanctions ne doivent être minimisés : le dirigeant qui, malgré l’interdiction de gérer ou la faillite personnelle à laquelle il a été condamné, exerce une activité qui lui est interdite encourt deux ans d’emprisonnement et 375 000€ d’amende.

*Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 24 mai 2018, no 17-10117
**Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 31 mai 2016, no 14-24779

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