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Entreprises en difficulté : faire face à la mise en oeuvre d’une procédure collective

L’objectif primaire de la procédure collective est de permettre la restructuration et l’apurement du passif d’une société qui rencontre des difficultés financières.

La vie d’une entreprise n’est pas un long fleuve tranquille. Il arrive parfois qu’elle soit confrontée à d’importantes difficultés, qui nécessitent la mise en oeuvre d’une procédure collective. Cette procédure sera différente selon le degré et l’origine des difficultés de l’entreprise, comme va nous l’expliquer Guillaume Clouzard, avocat associé chez Oratio Avocats.

Tout d’abord, pouvez-vous nous exposer les différentes procédures collectives ?

Guillaume Clouzard : L’objectif primaire de la procédure collective est de permettre la restructuration et l’apurement du passif d’une société qui rencontre des difficultés financières. Il existe traditionnellement trois procédures dites « judiciaires », qui sont mises en oeuvre en fonction des difficultés rencontrées :

– la sauvegarde (la société n’est pas en état de cessation des paiements mais fait face à des difficultés qu’elle n’arrive pas à surmonter) ;

– le redressement judiciaire (la société est en état de cessation des paiements, mais sa situation n’est pas irrémédiablement compromise) ;

– la liquidation judiciaire (la société est en état de cessation des paiements et son redressement est manifestement impossible).

Mais, il est également essentiel de rappeler que le législateur, soucieux d’anticiper au maximum la prise en charge des sociétés pouvant rencontrer des difficultés, a mis à disposition des dirigeants et de leurs conseils des outils préventifs très efficaces permettant de préserver la confidentialité de la situation traversée par l’entreprise et maximiser ces chances de redressement. Il s’agit du « mandat ad hoc » et de la « procédure de conciliation ».

Commençons par la procédure de sauvegarde. Que pouvez-vous nous dire sur elle ?

Guillaume Clouzard : La procédure de sauvegarde est réservée aux sociétés qui ne sont pas en état de cessation des paiements, mais qui justifient de difficultés qu’elles ne sont pas en mesure de surmonter. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de la société afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

Concrètement, c’est le tribunal qui, au cas par cas, va apprécier les difficultés de l’entreprise et déterminer si la mise en oeuvre de la procédure de sauvegarde est justifiée ou non.

La demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde est déposée à l’initiative du représentant légal de la société, généralement auprès du greffe du tribunal de commerce (s’agissant des commerçants, artisans et auto-entrepreneurs), du tribunal de grande instance pour les autres (agriculteurs, professions libérales, associations). Cette demande est accompagnée de pièces justificatives comprenant, notamment, les comptes annuels du dernier exercice, un extrait d’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au Répertoire des métiers (ou, le cas échéant, le numéro unique d’identification), une situation de trésorerie, un prévisionnel d’exploitation et de trésorerie, etc.

Le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde fait l’objet d’une mention au RCS et d’une publicité par l’insertion d’un avis au BODACC, afin que les créanciers de la société en soient informés.

Le dirigeant sollicitant une procédure de sauvegarde ayant anticipé l’état de cessation des paiements se voit conféré par le législateur un certain nombre d’avantages :

– il n’est jamais dessaisi de la gestion de son entreprise ;

– il ne peut, en principe, faire l’objet d’aucune sanction personnelle ;

– il peut bénéficier d’un régime plus favorable s’il est caution des engagements de sa société.

Que pouvez-vous nous dire sur les deux autres procédures collectives ?

Guillaume Clouzard : Contrairement à la procédure de sauvegarde, les procédures de redressement et liquidation judiciaires concernent les sociétés qui sont en état de cessation de paiements : cela signifie qu’elles sont dans l’impossibilité de faire face à leur passif exigible avec leur actif disponible.

Cet état de cessation des paiements s’apprécie au jour où le tribunal prend la décision d’ouvrir une procédure collective.

À ce titre, le tribunal peut reporter la date de cessation des paiements dans les limites suivantes :

– la date fixée ne peut être antérieure à la date d’immatriculation de la société au RCS ;

– elle ne peut être reportée plus de dix-huit mois avant le jugement d’ouverture de la procédure ;

– la date fixée ne peut être antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable conclu dans le cadre d’une procédure de conciliation, sauf cas de fraude.

Les procédures de redressement et de liquidation judiciaires peuvent être mises en oeuvre à la demande du dirigeant de la société, d’un créancier ou encore du Ministère public.

Il appartient au dirigeant d’être particulièrement vigilant s’il s’avère que la société est en état de cessation de paiements.

Il est en effet tenu de déposer une déclaration de cessation des paiements auprès du greffe du tribunal de commerce (pour les commerçants, artisans et auto-entrepreneurs), du tribunal de grande instance pour les autres (agriculteurs, professions libérales, associations) dans un délai de quarante-cinq jours à compter de la date de cessation des paiements, sauf si, dans ce même délai, il a sollicité l’ouverture d’une procédure de conciliation. À défaut, le dirigeant peut être sanctionné.

La demande d’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire doit notamment exposer la nature des difficultés rencontrées par la société et les raisons pour lesquelles elle n’est pas en mesure de les surmonter. Elle doit être accompagnée d’un certain nombre de pièces, notamment les comptes annuels du dernier exercice.

Il importe de relever que le jugement d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire respecte les mêmes publicités que la procédure de sauvegarde, à savoir une mention au RCS et l’insertion d’un avis au BODACC, toujours dans le but d’informer les créanciers.

Une fois la procédure collective ouverte, que se passe-t-il ?

Guillaume Clouzard : Lors de l’ouverture de la procédure collective, le tribunal va désigner un juge-commissaire. Ce dernier va veiller au bon déroulement de la procédure et à la protection des intérêts en présence (la société, les créanciers, les éventuels salariés). En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le tribunal va également désigner un administrateur judiciaire chargé d’assister le dirigeant de la société ou d’assurer seul l’administration de l’entreprise, ainsi qu’un mandataire judiciaire chargé de représenter les créanciers.

La désignation d’un administrateur judiciaire est néanmoins facultative lorsque la société concernée comptabilise moins de 20 salariés et réalise un chiffre d’affaires hors taxe inférieur à 3 millions d’euros.

Lorsque le tribunal ouvre une procédure de liquidation judiciaire, il va désigner un liquidateur judiciaire. En toute hypothèse, un représentant des salariés va être désigné par le comité d’entreprise (ou le comité social et économique, s’il a déjà été mis en place), ou par les délégués du personnel, ou à défaut, par les salariés. Par ailleurs, il importe de relever que les pouvoirs du dirigeant pour gérer la société se trouvent plus ou moins limités selon la procédure ouverte par le tribunal.

En outre, le jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire va ouvrir une période d’observation d’une durée de six mois, renouvelable une fois (et une seconde fois à titre exceptionnel sur requête du Ministère public).

Durant cette période, le débiteur ou l’administrateur judiciaire, s’il est désigné, va dresser le bilan économique et social (BES) de la société qui précise notamment l’origine, l’importance et la nature de ses difficultés, mais également les perspectives de redressement.

L’entreprise va, pendant la période d’observation, tenter d’élaborer un projet de plan d’apurement du passif sur dix ans maximum, qui a pour but d’assurer la pérennité de l’entreprise. À défaut, un plan de cession partielle ou totale des actifs de l’entreprise pourra être envisagé ayant pour objectif d’assurer le maintien des activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer autant que faire se peut le passif.

En cas d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, la société sera dissoute à l’issue de la procédure. Les dirigeants resteront en fonction jusqu’à cette dissolution, mais leurs pouvoirs seront restreints. Le liquidateur judiciaire va, en effet, exercer la plupart des pouvoirs des dirigeants. En outre, la société se trouvera dessaisie de l’administration et de la disposition de ses biens, ces droits étant exercés par le liquidateur judiciaire. En cas de non-respect du transfert de pouvoirs au liquidateur judiciaire, les actes accomplis irrégulièrement seront inopposables à la procédure collective et seront purement et simplement annulés. À l’instar du plan de cession en redressement judiciaire, le liquidateur judiciaire va tenter de céder tout ou partie des actifs de l’entreprise, et notamment son fonds de commerce.

Pour terminer, pouvez-vous expliquer pourquoi certains dirigeants sont parfois condamnés à combler l’insuffisance d’actif ?

Guillaume Clouzard : Il importe de préciser qu’une nouvelle action en responsabilité pour faute du dirigeant ayant contribué à la cessation des paiements a été introduite par une loi datant du 12 mars 2012, qui ne peut être intentée que dans le cadre d’un redressement judiciaire.

S’agissant de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, un dirigeant ne peut être condamné à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société que dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire.

Toutefois, pour condamner un dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif, le tribunal doit constater trois conditions cumulatives :

– l’existence d’une faute de gestion ;

– une insuffisance d’actif ;

– la contribution de cette faute de gestion à cette insuffisance.

Ainsi, le dirigeant ne peut être condamné que lorsqu’il a commis une faute de gestion qui a contribué à cette insuffisance d’actif.

En cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société, sa responsabilité ne pourra pas être engagée. La faute de gestion est appréciée au cas par cas par le tribunal : à titre d’exemple, le fait pour un dirigeant de s’octroyer une rémunération excessive a été jugé comme constitutif d’une faute de gestion. Notez que le dirigeant de fait peut aussi être condamné à combler le passif (pour mémoire, il s’agit de celui qui exerce toutes les attributions qui sont dévolues au dirigeant de droit, alors même qu’il n’en a pas le pouvoir). Enfin, des anciens dirigeants peuvent être condamnés à combler le passif pour faute de gestion si, à la date de leur départ, l’insuffisance d’actif existait déjà où s’ils ont continué à s’immiscer dans la gestion de la société, agissant alors comme dirigeants de fait. Il ne faut pas oublier que cette sanction pécuniaire peut s’accompagner d’autres sanctions professionnelles, telles que la faillite personnelle et l’interdiction de gérer.

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