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Ordonnances Macron : des accords d’entreprise pour tous ?

Avec Jean-Albert Fuhrer, avocat associé, Oratio Angers

Promise pendant la campagne électorale, la réforme du Code du travail a été largement amorcée puisque les 5 ordonnances prévues ont enfin été publiées. Cette réforme assure davantage de flexibilité aux entreprises en les autorisant à négocier des accords destinés à adapter la réglementation à leurs contraintes. Jean-Albert Fuhrer, avocat associé chez Oratio, va s’efforcer de nous en démontrer l’intérêt pratique.

O’News : Toutes les entreprises peuvent-elles négocier sur tous les sujets ?

Jean-Albert Fuhrer : Oui, toutes les entreprises peuvent négocier des accords d’entreprise, qui prévalent désormais sur les autres règles générales. Et tous les domaines sont, par principe, ouverts à la négociation, étant précisé que les modalités de négociation dépendront de l’effectif de l’entreprise.
Néanmoins, dans certains domaines, l’accord de branche conserve sa suprématie. Ce sera le cas, notamment, en matière de salaires minima, de classification des emplois, de prévoyance, de mesures relatives aux contrats à durée déterminées et à l’intérim (tels que la durée maximale, le nombre de renouvellements et les délais de carence), d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, etc. Pour autant, ces sujets ne sont pas complètement fermés à la négociation puisqu’un accord d’entreprise prévoyant d’autres modalités pourrait s’appliquer à la condition que cet accord assure des garanties au moins équivalentes.
Dans d’autres domaines, l’accord de branche peut empêcher les entreprises de conclure des accords d’entreprise dérogatoires, en prévoyant ce que l’on appelle « des clauses de verrouillage ». Mais les domaines concernés sont limités à la prévention des effets de l’exposition aux risques professionnels, l’insertion professionnelle et au maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, l’effectif à partir duquel des délégués syndicaux pourraient être désignés, leur nombre et la valorisation de leur parcours syndical, et les primes pour travaux dangereux ou insalubres.
Mais même dans ces matières et malgré l’existence d’une clause de verrouillage, un accord d’entreprise dérogatoire pourrait tout de même s’appliquer à la condition qu’il assure des garanties au moins équivalentes à celles de l’accord de branche.

O’N : Mais alors, concrètement, avec qui l’employeur peut-il négocier ?

J-A. Fuhrer : Par principe, les salariés disposent d’un droit d’expression directe et collective sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail. Ce droit vient d’être aménagé de manière à s’adapter aux nouvelles technologies puisque désormais, ils pourront user de ce droit par le biais des technologies numériques (par le biais d’Internet, par exemple), sans toutefois que l’exercice de ce droit ne se traduise par la diffusion d’éléments visant à discréditer l’entreprise.
Pourtant, l’opinion collective reconnaît le pouvoir de « négocier » aux délégués syndicaux, qui, habituellement, ne sont désignés que dans les entreprises d’au moins 50 salariés, bien que ce seuil puisse être abaissé ou supprimé par accord collectif. Partant de ce principe, nous avons tendance à croire, à tort, que seules ces entreprises pourvues de délégués syndicaux, ou aux moins de représentants du personnel, peuvent négocier.
Même les petites entreprises dépourvues de délégués syndicaux peuvent négocier sur tous les sujets pour lesquels l’accord d’entreprise est encouragé, tels que la durée du travail, l’attribution de prime ou la rémunération des heures supplémentaires, par exemple.
Selon leur effectif, les entreprises peuvent négocier directement avec tous leurs salariés, ou avec un ou plusieurs salarié(s) expressément mandaté(s) par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au niveau de la branche ou, à défaut, au niveau national, ou encore avec un ou plusieurs représentants du personnel élus.
Notez, par ailleurs, qu’afin de faciliter le dialogue social dans les entreprises, le Gouvernement a décidé de fusionner les différentes instances représentatives du personnel en une seule et unique instance : le comité social et économique (CSE).

O’N : Les formalités de validation de l’accord vont alors dépendre de l’effectif de l’entreprise. Dans ce cas, à qui s’adresse précisément le référendum d’entreprise ?

J-A. Fuhrer : Tout d’abord, dans les entreprises de moins de 11 salariés et dans celles dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés qui ne disposent pas de membre élu à la délégation du personnel du CSE, l’employeur peut proposer un projet d’accord qui porte sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation d’entreprise (notamment quant à la rémunération ou le temps de travail, par exemple). La consultation des salariés est organisée à l’issue d’un délai minimum de 15 jours courant après la communication à chaque salarié du projet d’accord, celui-ci devant être validé à la majorité des 2/3 des salariés. Il devra ensuite être déposé auprès de l’autorité administrative pour être applicable.
Dans les entreprises de 11 à 49 salariés dépourvues de délégué syndical, il est possible de négocier avec un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au niveau de la branche ou, à défaut, au niveau national ou encore avec un ou plusieurs membres de la délégation du personnel du CSE. Lorsqu’un accord est conclu avec un ou plusieurs salariés mandatés, non membres du CSE, il doit être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.
Ensuite, dans le cadre des accords collectifs négociés avec une ou plusieurs organisations syndicales, l’accord devra être signé par une ou des organisations syndicales ayant recueilli 50 % des suffrages exprimés au 1er tour des élections professionnelles. Si l’accord est signé par des organisations syndicales représentant au moins 30 % des suffrages exprimés, toutes les organisations syndicales pourraient, a priori, demander une consultation des salariés pour valider l’accord dans un délai d’un mois.* Si elles ne demandent pas cette consultation, l’employeur peut la demander à son tour, si les organisations syndicales ne s’y opposent pas, au terme de ce délai.

O’N : Vous venez de décrire brièvement les modalités d’élaboration d’un accord d’entreprise dans certaines entreprises, mais il existe aussi la possibilité de négocier avec la nouvelle instance unique représentative du personnel. Comment ces accords sont-ils validés, dans ce cas ?

J-A. Fuhrer : Comme je l’indiquais précédemment, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical dont l’effectif est compris entre 11 et 49 salariés, les accords d’entreprise peuvent être négociés, conclus et révisés avec un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au niveau de la branche ou, à défaut, au niveau national ou encore avec un ou plusieurs membres de la délégation du personnel du CSE.
Lorsque les accords sont conclus avec un ou plusieurs membres du CSE, leur validité est subordonnée à la signature des membres du CSE (qu’ils soient mandatés ou non par une ou plusieurs organisations syndicales) représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles.
Par ailleurs, dans les entreprises de 50 salariés ou plus, elles aussi dépourvues de délégué syndical, les membres du CSE peuvent négocier à la condition qu’ils soient expressément mandatés par une ou des organisations syndicales représentatives au niveau de la branche ou au niveau national.
La validité d’un accord ainsi conclu est subordonnée à son approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.
À défaut de mandat par une organisation syndicale, la négociation n’est possible que sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à l’existence d’un accord collectif (par exemple, la mise en place du télétravail dans l’entreprise), sauf en matière de licenciement de 10 salariés au moins sur 30 jours.
La validité de ces derniers accords est subordonnée à la signature des membres du CSE (mandatés ou non) représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections.
Notez qu’en cas de carence de l’instance, l’employeur doit établir un procès-verbal. En présence d’un tel procès-verbal, ou lorsque l’instance est en place mais que les élus ne souhaitent pas négocier avec l’employeur, les accords peuvent être négociés avec un ou plusieurs salariés mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au niveau de la branche ou au niveau national. La validité de ces accords est alors subordonnée à leur approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés. Là encore, on peut donc retrouver le référendum d’entreprise.
Nous sommes néanmoins dans l’attente d’un décret qui préciserait l’ensemble de ces modalités de négociation dans les entreprises sans délégué syndical et les modalités de consultation des salariés.

* Décision n° 2017-664 QPC du 20 octobre 2017, article 1er


La négociation d’entreprise n’est pas limitée aux entreprises disposant d’un délégué syndical. Elle peut même avoir lieu dans les TPE de moins de 11 salariés. Pour autant, la négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical est soumise à la publication de décrets, non encore parus. 

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